DIFAL do ICMS: Com placar de 5X2 para cobrança em 2023
Desde o início do ano, uma das grandes discussões no âmbito do direito tributário é acerca da (im)possibilidade da cobrança do ICMS Difal em 2022. Isso porque a lei que regulamentou a cobrança no país foi assinada pelo então presidente Jair Bolsonaro em 05 de janeiro de 2022.
Todavia, conforme dispõe a Constituição Federal, toda lei que aumente ou institua tributos no Brasil deverá respeitar dois princípios: da anterioridade nonagesimal, que determina que é necessário aguardar 90 dias para iniciar a cobrança do referido tributo; e anterioridade anual, que determina que a cobrança aguarde a “virada” de ano.
Dessa forma, tendo em vista que a lei entrou em vigor em janeiro, há discussões se a cobrança do ICMS Difal deveria iniciar em 05 de abril de 2022 (respeitando apenas os 90 dias) ou se deveria iniciar apenas em 1º de janeiro de 2023, respeitando também a virada do ano.
A divergência está sendo discutida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7066, cujo placar está 5×2 em favor dos contribuintes, para que a cobrança seja válida somente em 2023.
O Ministro Alexandre de Moraes, relator do caso, votou no sentido de que a referida lei não criou ou aumentou o tributo, motivo pelo qual não precisa respeitar nenhum dos dois princípios. Já, o Ministro Dias Toffoli entendeu que a lei precisa respeitar apenas a anterioridade nonagesimal, de forma que a cobrança seria válida a partir de abril.
Na segunda-feira, dia 07/11, o Ministro Edson Fachim divergiu e votou no sentido de que a cobrança do ICMS Difal deve respeitar ambos os princípios e passar a valer apenas a partir de 2023, tendo seu voto acompanhado também pelos Ministros Ricardo Lewandowski, André Mendonça e as Ministras Carmem Lúcia e Rosa Weber.
Por fim, nesta última sexta-feira (11/11), o Ministro Gilmar Mendes pediu vista aos autos, interrompendo o julgamento, qual está sem data para o caso ser retomado. Caso a divergência aberta por Fachin prevaleça, os contribuintes poderão pedir restituição dos valores pagos indevidamente de ICMS Difal ao longo de 2022, cujo montante a ser devolvido é estimado pelos estados em R$9,8 bilhões.
* Por Dra. Karoline Moser de Mello, advogada (OAB/SC 58.970).