Lei a respeito do ICMS-DIFAL pode causar judicializações

O ICMS-DIFAL é o imposto incidente sobre a circulação de mercadorias em operações interestaduais quando o destinatário é consumidor final, ou seja, não contribuinte do imposto na respectiva operação.

Embora tenha sido cobrado pelos Estados desde a sua instituição, não havia Lei Complementar definindo previamente a obrigação tributária do ICMS-DIFAL, o que é exigido pela Constituição Federal. Em razão disso, o tema gerou judicializações, até que foi julgado em sede de repercussão geral no início de 2021, através do RE nº 1.287.019 – Tema nº 1.093, oportunidade na qual o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade formal da exigência do DIFAL ante a ausência de lei complementar a respeito.

Não obstante a decisão ter-se dado no início do ano passado, o Supremo modulou os efeitos da respectiva decisão, para que os seus efeitos somente valessem a partir do ano de 2022. Com isso, o legislativo ganhou tempo para edição da Lei Complementar necessária para que se torna-se exigível o ICMS-DIFAL, sanando o vício que impossibilitava a exigência tributária.

Ocorre que a Lei Complementar nº 190/2022, que trata sobre o assunto, apesar de ter sido aprovada pelo Congresso Nacional ainda em 2021, somente foi sancionada publicada em Janeiro de 2022. Considerando que os tributos criados ou majorados devem respeitar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal, previsto respectivamente nas alíneas ‘b’ e ‘c’ do inciso III do art. 150 da Constituição Federal, o ICMS-DIFAL somente poderia ser exigido a partir do ano de 2023.

Tais princípios são cumulativos e implicam na impossibilidade de um tributo ser exigido no mesmo exercício em que foi instituído, bem como, que seja exigido antes de 90 dias de sua instituição, salvo algumas exceções previstas na própria Constituição Federal (§§ 1º e 2º do art. 150 da Constituição Federal).

Muito embora o artigo 3º da LC nº 190/22 tenha previsto que a lei entrará em vigor 90 dias após a sua publicação, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, tal fato não exclui a necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual.

As limitações constitucionais ao poder de tributar, tal como os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, somente não serão observados na hipótese de exceção prevista na própria Constituição Federal. E o ICMS-DIFAL não está dentro das exceções previstas nos §§ 1º e 2º do art. 150 da Constituição Federal.

Por estas razões, o ICMS-DIFAL somente é exigível a partir do exercício de 2023, sob pena de inconstitucionalidade por afronta ao princípio da anterioridade anual. Na hipótese de pronunciamento dos Estados em sentido contrário ou da efetiva exigência dos do respectivo imposto antes de 2023, o assunto é passível de judicialização, através de Mandado de Segurança, visando o afastamento da inconstitucionalidade.

A equipe do Buerger, Laszuk & Claudino Advogados Associados permanece à disposição de seus clientes para quaisquer esclarecimentos.

*Por Dra. Eduarda Hoeppers de Souza, advogada (OAB/SC 60.478)