Tribunais decidem  pela concessão de imunidade de ITBI em transferências imobiliárias

Nos últimos meses, vem sendo discutido no Judiciário uma nova tese tributária que busca a imunidade de ITBI para holdings patrimoniais e empresas que atuam no ramo imobiliário. A tese começou a ser discutida, após o voto do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Alexandre de Moraes, no julgamento do Tema nº 796 de repercussão geral, em agosto de 2020.

Para contextualizar:

O Imposto de Transmissão de bens Imóveis é devido quando ocorre a transmissão onerosa da propriedade imobiliária. A Constituição Federal, em seu § 2º do inciso I do artigo 156, prevê a imunidade deste imposto quando da integralização de imóveis em pessoa jurídica, salvo se a empresa tiver atividade preponderantemente imobiliária. Este foi o entendimento até que começou a ser discutida a respectiva tese.

O novo debate, conforme já apontado, tem sua origem no voto do ministro Alexandre de Moraes quando do julgamento do leading case do Tema nº 796 (RE nº 796.376). Apesar de o objeto da demanda ter sido outro, naquela oportunidade, o ministro levantou uma interpretação até então inovadora no judiciário sobre a imunidade prevista no § 2º, inciso I do artigo 156 da Constituição Federal, que possui a seguinte redação: “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

O ministro entendeu que a ressalva a respeito dos adquirentes que possuam atividade preponderantemente imobiliária refere-se apenas à transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, o que exclui a exceção para a hipótese de integralização de capital social.

Após o voto, os contribuintes começaram a ingressar com ações judiciais individuais buscando a aplicação do entendimento do ministro. Assim, ao longo de 2021, os Tribunais de Justiça proferiram decisões a favor do contribuinte, sobre o assunto. TJMG, TJSP, TJCE e TJBA são os tribunais que já possuem decisões em segunda instância para conceder a imunidade de ITBI quando da integralização de capital em holdings e empresas do ramo imobiliário.

Na prática, a tese favorece principalmente as holdings patrimoniais, empresas criadas como estratégia de planejamento tributário, societário e sucessório que “guardam” os bens de uma ou várias pessoas físicas, fazendo com que os imóveis possam ser vendidos ou alugados dentro da pessoa jurídica.

Caso a tese seja vencedora, as holdings patrimoniais e outras empresas do ramo imobiliário poderão não só realizar a integralização de capital social por meio de imóveis sem o pagamento do ITBI, como também poderão restituir valores recolhidos indevidamente sob este título nos cinco anos anteriores ao ajuizamento do processo. Como o assunto ainda não está pacificado, ambos os pleitos podem ser buscados perante o Poder Judiciário por meio de ação individual.

*Por Dra. Eduarda Hoeppers de Souza, advogada (OAB/SC 60.478).